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自助游的风险防范(王杰) [复制链接]

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             自助游的风险防范
          
    
王   杰
      
      

    近年来,随着人民生活水平的提高以及社会环境的宽松,一种以“自我组织、自我管理、自娱自乐”为特征的新型旅游方式——自助游应运而生。自助游面世以来,在给人们带来快捷、便利与实惠之同时,也给设计者带来了不少理论上的困惑。自助游过程中因遭遇自然灾害、交通事故等发生人身伤亡、财产损失,参与者之间因此寻求司法救济之新闻,亦屡见报端。由此可见,自助游的风险早已超出了设计者之初衷。目前,国家对自助游尚无直接的法律规定,各地处理具体争议时,尺度不一,尚不足以规范这一新生事物。笔者根据司法实践,仅就自助游事故责任承担问题、自助游参团者之间有无相互救助义务、自助游免责协议(或免责声明)有无效力等问题进行探讨,并就自助游的风险防范,提一些必要的建议,供读者参考。

   一、自助游参团者发生人身伤亡事故,责任由谁承担?
    自助游就其本意,应当是也只能是公众自发进行的一种自娱自乐活动。根据“风险自负”原则,参团者如发生意外伤害事故,责任一般由其自行承担,法律并没有规定组织者的责任,除非组织者对该事故之发生,确实存有过错,否则不应承担责任。
    有没有例外?有。即有些组织者看到了自助游当中所隐含的商机,并借此营利。这种情况一旦出现,组织者再主张上述责任分配方式,显然违背了民事活动应“诚实、信用”之原则。此种情况下,就组织者而言,其行为首先违反了法律关于未经批准不得组织有偿旅游活动的规定,其次,其行为涉嫌民事欺诈(因组织者藉自助游营利,往往采取隐蔽手段,参团者并不知情)。自助游一旦“以营利为目的”,组织者对参团者的安全保障,主观上不管愿意还是不愿意,必须承担起与旅行社等同的法律责任。即使是参团者过失造成的伤亡,组织者也应承担起一定的责任,除非能证明该伤亡源于参团者之故意。
    换言之,营利和非营利(即有偿和无偿)是区分自助游组织者责任分配方式的基本标志,由此认定组织者责任之有无,并不复杂。


   二、自助游参团者之间有无相互救助义务?


    有人认为:“选择一同出游,相互间就产生了互相救助的义务”。笔者认为,这一说法看似有理,实际上经不起推敲。参团者选择加入一个自发组成的旅游团体,在法不禁止的情况下,这一行为本身并无违法之处。同时,法律也没有为参团者的这一选择规定其相应的先行为义务(所谓先行为义务,系指由于行为人的先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态,行为人因此负积极防止、排除和避免危险发生的积极义务)。据此,要求参团者因这一身份而自动对其他成员人身产生一种安全责任义务,显然是一种认知上的错误。

    换言之, 参团者加入某一自助游团体,处分的只是自己的权益而已,且这一处分不可能导致他人权益处于危险状态。即使是组织者的发起、倡议行为,也不必然导致他人权益会处于危险之中。因此,除非是由于自身过错引起其他成员处于危险境地,且该过错系其他成员事前不愿接受的情形之外,自助游的参团者对同行者并不产生先行为义务。再者,从权利义务对等原则来讲,如果参团者因身份即负有保障其他成员的安全之责,那么,其必然应有相应的管理权,现实生活中,一般参团者是不享有也不可能享有这种权利的。
    进而言之,旅行社组织的旅游活动中,现有法律对参团者之间有无相互救助义务并无规定,为什么自助游的成员就要无端背负这一义务呢?


   三、自助游组织者与参团者订立的免责协议,有无效力?


  趋利避害是社会人的本能。组织者与参团者订立免责协议,意在规避不可预见的风险,理由正当,完全可以理解。问题在于有人认为,根据我国的《合同法》原理,此类文书应属无效条款,不受法律保护。

  笔者认为,在有偿进行的营利性旅游活动中,组织者与参团者之间的关系是旅游合同关系,规范这一法律关系的应当是也只能是《合同法》。在这一法律项下,经营者自拟的免责条款确属无效。但是,对自发的非营利性的自助游而言,组织者与参团者之间的关系并非上述旅游合同关系。这种关系无论如何界定,可仁者见仁,智者见智,但试图以主张“等价有偿”的《合同法》来调整,则明显不妥。  


   我国《民法通则》第55条规定,民事法律行为应当具备下列条件
    (一)行为人具有相应的民事行为能力;
    (二)意思表示真实;
    (三)不违反法律或者社会公共利益。自助游成员自愿签订免责协议,完全符合以上规定,依法应当视为有效。
  主张适用《合同法》一说者如仅仅纠结于“协议”这一称谓,则大可不必。因为组织者通过其他形式,同样能达到免责效果。如参团者自愿签署声明,不也能达到同样目的吗?笔者就曾设计过一份这样的示范文本。该声明文本至今已被老知青自助游选用多次,在处理参团者人身伤害事故的实践中,已起到了预期效果。今特附于本文之后,供有意者参考。


   四、组织者应在哪些方面做好风险防范?

   1、在不少于两年的期限内,妥善保存“非盈利”证据。
  笔者认为,自助游的组织者无论事前、事中还是事后,均不应接触活动经费。但凡经费的收集、支出、记账、结算,均应由与组织者无关的人员来进行操作,并以适当的方式予以公示,接受查询。活动结束之后,该退的退,该补的补,尽快完成结算。结算之后,凭证应妥善保存,其保存期限至少两年。
  2、谨慎选择参团者,但凡不适宜成行者,一经发现,成行前必须坚决、果断地予以劝退。有可能的话,要动员所有参团者购买意外保险,以此方能将自助游可能碰到的危险,降到最低限度。
   3、只要是成年人,成行前必须签署免责协议或免责声明。
    自助游目前尚处于无监管状态,国家尚无相应的法律法规对参与各方的权利义务作出界定,因此事先签署一个由参与者协商一致后制订的免责协议,当能减少或避免争议的发生。能由参团者本人作出声明则更好。有条件的话,对此类文件的签署还可以申请公证或律师见证。


    综上所述,笔者认为,自助游因缺乏专业机构的介入,缺乏专业人员的组织,其风险远大于有偿组织的旅游活动,如何发起、实施,组织者应权衡利弊,参团者应量力而行。与事后的责任划分、保险理赔相比,最重要的,是组织者、参团者事先均能做好安全防护,合理安排路线和行程,尽力避免风险的发生。对任何人而言,生命,毕竟只有一次。


    附:


    声 明

    一、我自愿参加ⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹ活动。
    二、我知道,本活动发起人无论冠以何种称谓,其作用只是联系人,并非职业的组织者或专业领队,亦不以营利为目的。我知道,该联系人以及其指定承担相应工作的自愿者均未受过职业训练,并不对我的安全额外承担责任。
    三、我理解,本活动可能会遭遇崎岖地带与恶劣气候,可能会远离救助与医疗服务,可能发生的救援与医疗费用将由参与者自行承担,事先无法预见所有的风险。因此,我同意承担和接受本活动(包括往返途中或擅自离队)可能发生的所有风险,并同意免除上述联系人、自愿者以及同行者可能面临的法律责任,放弃追究和要求赔偿的权利。
    四、我确认,我必须随时注意自己的身体状况与精神状况,只参加那些自己身体状况、精神状况均能适应的活动。我谨此保证,如果任何时候我相信条件是不安全的,我会立刻中断活动的进一步参与,以防止风险的出现或扩大。
    五、我确认,参加本活动并未征得医生批准或履行体检。在此我谨宣布,本人身体健康,目前尚无足以影响参加本活动的不适、损伤、病痛或其它医嘱认为不适应本活动的疾病。
    六、在本活动中,如果由于我的过错而导致了第三方的财产损失或个人伤害,我同意免除其他人的赔偿责任。
    七、我确认,参加本活动之前,我已征得了我的配偶以及成年子女的同意。他们在本声明上的附属签字,均系亲笔。
    八、我同意,本声明签署后立即生效,文本由本活动联系人持有,其效力直至本活动结束。

         声明人:
         ⅹⅹ年ⅹ月ⅹ日






本主题由 管理员 野歌 于 2017/2/17 21:13:36 执行 主题置顶/取消 操作
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